在PPP模式（即政府和社會資本合作）推廣運用過程中，以競爭性磋商等非招標方式選定的社會資本中有能力者，可否承接項目工程建設(shè)或成為貨物和服務(wù)的供應(yīng)商，即“二次招標”是否為必經(jīng)程序，目前業(yè)內(nèi)的見解大有不同，各地實踐也迥然相異。

　　財政部稍早時候發(fā)布的《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（簡稱《通知》）規(guī)定：“對于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務(wù)外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進行招標。”此項規(guī)定迅速被社會各方解讀為各路社會資本參與PPP項目的又一福音，理由是該文明確指出可不進行二次招標。

　　誠然，以往持PPP項目必須二次招標觀點者，通常依據(jù)的就是《招標投標法實施條例》第九條，該條第一款第三項規(guī)定：“已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”的，可以不招標，意即通過非招標方式的競爭性磋商、競爭性談判、單一來源采購等途徑選定的社會資本方，無論其有無相應(yīng)履約能力，均需二次招標。而這次財政部的《通知》，則在確認非招標與招標方式在選定社會資本合作方過程中同樣有效的基礎(chǔ)上，亦援引《招標投標法實施條例》第九條，界定了二次招標并非必須。該文雖未指明第九條的具體款、項，但可推斷應(yīng)為第一款第二項——“采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”，中選后的社會資本方全資或控股組建項目公司（SPV）即轉(zhuǎn)換為PPP項目的業(yè)主（準甲方或采購人），與特許經(jīng)營的中標投資人成立項目運營公司的性質(zhì)相同，由是《招標投標法實施條例》第九條第一款第二項和第三項內(nèi)容，具有同樣含義。這當是不必二次招標的理論基礎(chǔ)。

　　那么，就此是否可以得出任何PPP項目中選定的社會資本中的有能力者，均不必二次招標，都可以進行承接該項目工程建設(shè)或成為貨物和服務(wù)的供應(yīng)商呢？尤其競爭性磋商這一法律并未規(guī)定的方式被廣泛適用的情況下？筆者以下試從法律解釋和內(nèi)在邏輯等方面出發(fā)，提出個人觀點。

　　第一，若這次財政部的《通知》（擴大）解釋了法律、法規(guī)，當屬無效。依照《憲法》、《立法法》，部委無權(quán)解釋法律、法規(guī)。財政部是國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門，有權(quán)依據(jù)《政府采購法》第二十六條第一款第六項授權(quán)規(guī)定，認定競爭性磋商采購方式的合法性。《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》的制訂，并非是對法律的（擴大）解釋，《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》進一步明確包括競爭性磋商在內(nèi)的各種采購方式的管理程序，亦屬財政部分內(nèi)職責。這次財政部的《通知》也并未解釋《招標投標法》及其《實施條例》，但若刪除“按照《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定”表述，似乎更妥當些。

　　第二，在有關(guān)PPP項目是否需要二次招標的爭議中，作為一種新的高效方式，競爭性磋商所受詬病較多。其實，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》規(guī)定了進行公告和需要三家以上供應(yīng)商參與，《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》則要求進行資格預(yù)審，公告發(fā)布于省級以上財政部門指定媒體，《關(guān)于政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法有關(guān)問題的補充通知》則進一步杜絕了“獨家”磋商，這些程序性規(guī)定使得競爭性磋商的“競爭性”凸顯，體現(xiàn)出“三公”和透明原則。按照這些規(guī)范性文件操作，競爭性磋商具有依法適用的內(nèi)在合理邏輯。

　　綜上所述，這次財政部的《通知》出臺之后，那些認為任何PPP項目中選定社會資本中有能力者均可不必二次招標的看法，似仍有商榷之處。就PPP項目實踐而言，在科教文衛(wèi)體等“公認”的公共服務(wù)領(lǐng)域，經(jīng)過競爭性磋商或其他采購程序選定的社會資本中有能力者，可以坦然回避二次招標。而在政策建議層面，筆者以為還要繼續(xù)呼吁：有關(guān)PPP的專項立法該盡早提上議事日程了。