擱淺數(shù)年的《能源法》再度回歸公眾視野。

4月10日，國家能源局發(fā)布《中華人民共和國能源法（征求意見稿）》（下稱，征求意見稿）公開征求意見的公告，開啟為期一個(gè)月的征求意見工作。

從2007年12月3日，第一版《中華人民共和國能源法（征求意見稿）》首次推出，到2015年《中華人民共和國能源法（送審稿）》修改工作的重新啟動(dòng)，再到2020年新版征求意見稿的再度面世，作為能源領(lǐng)域基礎(chǔ)性法律的《能源法》起草文本歷經(jīng)數(shù)輪修改，但距真正意義上的出臺仍有不小的距離。

而在十三年間，國內(nèi)的能源市場發(fā)生了很大的變化，《能源法》背后體現(xiàn)出的訴求也隨之生變，時(shí)至今日，我們到底需要怎樣的一部《能源法》？

4月16日，中國法學(xué)會(huì)能源法研究會(huì)副秘書長、北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院副教授陳興華在接受記者采訪時(shí)表示：“《能源法》的價(jià)值到底體現(xiàn)在哪里？換句話說，到底我們?yōu)槭裁葱枰徊俊赌茉捶ā罚绾文茏屃⒎ú块T認(rèn)為必須要出臺這樣一部法律?這是我多年來一直在思考的問題。事實(shí)上，也許是被低估的一個(gè)命題。因此，我認(rèn)為，對于當(dāng)前的立法來說，相比較具體的法律條文，也許更重要的是必須要找一個(gè)點(diǎn)來做立法說明，真正解決立法必要性的問題。”

陳興華曾作為2007年能源法起草組秘書處工作人員深度參與第一版《能源法》的構(gòu)建，并在2016年再度參與《中華人民共和國能源法（送審稿）》課題研究工作，對最新一版征求意見稿的相關(guān)課題研究也有一定形式的參與。在她看來，多年來有關(guān)《能源法》的討論與修改，僅是“萬里長征”第一步，后續(xù)還有更為艱難的立法程序的“考驗(yàn)”。

陳興華親歷了2007年第一版公開征集意見的具體工作。從程序上看，公開征集意見，肯定是需要將收集到的意見和建議全部進(jìn)行整理并給出說明，這正是開門立法的意義所在。但是需要和司法部層面和人大常務(wù)會(huì)層面的法定公開征集意見程序區(qū)分開。本次最新一版的征求意見稿公開征集意見，系由國家能源局主導(dǎo)，并不是法定的必須流程。

2007年以來，《能源法》在起草過程中，能兩次主動(dòng)向社會(huì)公開征集意見，也折射出主管部門希望社會(huì)各界對能源法給予更多關(guān)注的意圖。接下來，《能源法》需由國務(wù)院常務(wù)會(huì)審議通過后上交人大常委會(huì)，才算進(jìn)入立法車道。

據(jù)記者了解，主管部門寄希望于在2020年取得階段性的成果，但有關(guān)《能源法》出臺的必要性在司法部層面目前仍然存在爭議。

“兩起兩伏”

《能源法》的啟動(dòng)工作肇始于2005年底至2006年初，在此之前也有相關(guān)的動(dòng)作，但較大規(guī)模的、較為規(guī)范且引發(fā)關(guān)注的工作則開始于這一階段。

當(dāng)時(shí)的國家能源領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室作為一個(gè)新成立的機(jī)構(gòu)，相關(guān)的行政審批權(quán)仍在國家發(fā)改委內(nèi)設(shè)的能源機(jī)構(gòu)，國家能源辦相形之下較為超脫，主要從事研究與戰(zhàn)略相關(guān)的工作，因而需要“抓手”，故將戰(zhàn)略和立法兩件大事作為重要的工作。

回溯當(dāng)時(shí)的架構(gòu)，國家能源領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室牽頭成立了由15個(gè)部委、機(jī)構(gòu)組成的《能源法》起草組。起草組下設(shè)專家組，由16位專家組成，徐錠明任組長，葉榮泗任副組長，葉榮泗、吳鐘瑚、肖國興和周鳳翱作為起草組的常駐專家，連同3位秘書成為第一版《能源法》主要執(zhí)筆人，工作模式為借調(diào)和坐班制。起草組秘書處設(shè)在國家能源辦戰(zhàn)略規(guī)劃組。

陳興華回憶：“執(zhí)筆人按照章節(jié)來寫，拋出草案，征求專家意見，再進(jìn)行不斷地修改，最后才交由部委、企業(yè)等各界征求意見，此后還拿到全國不同的片區(qū)征求意見。數(shù)易其稿，在2007年冬天形成了向全社會(huì)公開的征求意見稿，這是2006年到2008年大致的立法過程。法律起草工作是一件非常不容易的事情，每一個(gè)條款都經(jīng)歷了千錘百煉。”

2008年上半年，上述起草組及常駐專家、秘書處陸續(xù)解散。2008年11月21日，《能源法（送審稿）》由國家發(fā)改委提交當(dāng)時(shí)的法制辦。2015年被國務(wù)院列為年度立法工作計(jì)劃二類立法項(xiàng)目（調(diào)研論證項(xiàng)目）。

而在2008年到2015年的7年時(shí)間中，法制辦也在征求意見，曾將征求意見的通知發(fā)至能源國企。但這一工作主要集中在2010年之前，在2010年至2015年期間，《能源法》相關(guān)的修改工作一度停滯。

2008年，國家能源局成立，在重組3年后的2016年，國家能源局啟動(dòng)新一輪《能源法（送審稿）》修改完善工作。能源法研究會(huì)以課題形式承擔(dān)了相關(guān)工作，基于從法制辦拿到的2008年版且又經(jīng)法制辦修改的版本，開始了新一輪的修改。

本輪版本的《中華人民共和國能源法（送審稿）》并未向社會(huì)公開，因而具體的內(nèi)容無從知曉。記者記者通過采訪獲悉，在這一版本中，有關(guān)能源的監(jiān)督檢查和能源市場的分量相較最初的版本有所增加。

有關(guān)新近公布的征求意見稿的起草背景，國家能源局在相關(guān)的起草說明中指出，2017年以來，在原國務(wù)院法制辦、司法部的指導(dǎo)下，國家發(fā)展改革委、國家能源局組織成立了專家組和工作專班深入研究、反復(fù)論證、多次溝通，在國家發(fā)展改革委報(bào)送原國務(wù)院法制辦《中華人民共和國能源法（送審稿）》修改稿的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步修改完善，形成了征求意見稿。

區(qū)別辨析

第一版《能源法》的征求意見稿共15章132條，包括總則、能源管理、能源戰(zhàn)略與規(guī)劃、能源開發(fā)與加工轉(zhuǎn)換、能源供應(yīng)與服務(wù)、能源節(jié)約、能源儲備、能源應(yīng)急、農(nóng)村能源、財(cái)稅獎(jiǎng)勵(lì)與約束、能源科技、能源國際合作、監(jiān)督檢查、法律責(zé)任以及附則等內(nèi)容。

由于2017年形成的《中華人民共和國能源法（送審稿）》沒有對外公開的文本，因此陳興華僅對第一版和最新版之間的差異做出了大致的辨析。

總體而言，2007年版和2020年版的立法背景不同，主導(dǎo)部門的訴求也有差異。在有關(guān)“大部制”和“部屬局”之間的討論偃旗息鼓后，能源主管部門的訴求在《能源法》中的體現(xiàn)逐漸淡化。

陳興華表示，2007年版第二章和第十三章是與管理相關(guān)的內(nèi)容，在條款中也透露出意圖構(gòu)建一個(gè)統(tǒng)一的能源主管部門。因?yàn)楫?dāng)時(shí)一直都有“大部制”之爭的聲音，所以在設(shè)計(jì)之初，很多專家認(rèn)為能源需要有綜合的管理部門，至少是需要牽頭管理行業(yè)的相關(guān)事宜。

“當(dāng)時(shí)的狀態(tài)是，在國際交流時(shí)都不知道由誰來代表中國的能源主管部門最為合適。這對于中國這樣一個(gè)大國來講其實(shí)是一件很尷尬的事情。”第二章設(shè)計(jì)了需要統(tǒng)一管理的事項(xiàng)，第十三章則涉及監(jiān)督管理手段的問題。在2020年最新的征求意見稿中，第二章由戰(zhàn)略規(guī)劃取而代之。能源管理的內(nèi)容全部移至第九章“監(jiān)督管理”之中，雖然條款看起來不少，但是仔細(xì)比對兩版全文，可以看出，新版中構(gòu)建統(tǒng)一能源主管部門的意圖顯然弱化了很多。

在2007年第一版中“儲備”和“應(yīng)急”分列兩章，這樣的設(shè)置反映出了當(dāng)時(shí)的狀況：石油儲備被提上議程。但隨著國家能源局成立了石油儲備辦公室，《石油儲備條例》也至法制辦公開征求意見的層面。因此相關(guān)內(nèi)容在最新版的呈現(xiàn)方式是將儲備應(yīng)急置于“能源安全”這一章節(jié)。

另一個(gè)很大的變化是對能源安全的表述，在最新版中將生產(chǎn)安全囊括在能源安全的范疇之下。陳興華對此存在一定的看法：“2007年也曾有這樣的提法，但是當(dāng)時(shí)專家更加側(cè)重理論，認(rèn)為要設(shè)計(jì)一個(gè)相對‘完美’的體系，在理論建構(gòu)、具體的概念建設(shè)在法學(xué)的范疇中都有一定的說法。

以能源安全為例，這應(yīng)是一個(gè)大的安全概念，應(yīng)該側(cè)重于供應(yīng)安全、資源安全、環(huán)境安全等。生產(chǎn)安全和通行意義上的能源安全學(xué)術(shù)范疇還是存在著差異。”

她認(rèn)為，這種差異性其實(shí)也導(dǎo)致了問題出現(xiàn)。比如，在新版的征求意見稿中，看似設(shè)立了能源安全的專章，但正是因?yàn)樵谀茉窗踩性黾恿颂鄡?nèi)涵，從最終的呈現(xiàn)結(jié)果來看，這一版對于能源安全原則的地位，感覺并沒有2007年版突出。

這僅是兩版對比的一個(gè)例證。2007年版由于是第一次拿出一個(gè)框架，理論性更強(qiáng)一些，這就意味著在概念和范疇構(gòu)造方面能保持一定的統(tǒng)一性。經(jīng)歷了一輪又一輪征求意見之后再次形成的文本，肯定需要集合各方意見，會(huì)將理論的一些建構(gòu)打碎。因此，這種情況下形成的“糅雜”版法律文本，立法精神的核心和導(dǎo)向不易看清，體系構(gòu)建將有失理論完整性。陳興華補(bǔ)充道：“當(dāng)然兩者各有利弊。理論的前瞻性過強(qiáng)勢必意味著較難落地，來自實(shí)務(wù)部門的意見反饋不勝枚舉。但目前的狀態(tài)，在理論上的自圓其說以及理論架構(gòu)的完整性上尚需進(jìn)一步研究。”

在2007年時(shí)把價(jià)格和財(cái)稅、農(nóng)村能源單列而出，在2020版未列專章。有觀點(diǎn)認(rèn)為這是否意味著農(nóng)村能源不再被重視，但據(jù)陳興華了解，在三個(gè)版本中的重視程度都很高，只不過新版在框架上沒有顯現(xiàn)出來，這也許是目前農(nóng)村能源不再有較為明顯的特殊性，以條款的形式體現(xiàn)即可。

2020年，能源市場單獨(dú)成章，這與第二版時(shí)在這方面的改動(dòng)關(guān)聯(lián)度較大。陳興華認(rèn)為，立法主導(dǎo)部門能將能源市場設(shè)專章，并下功夫設(shè)計(jì)條款，是一個(gè)非常好的信號。在2007年立法時(shí)，她一直都有這個(gè)心愿，將能源市場設(shè)立專章，現(xiàn)在還保存有當(dāng)時(shí)設(shè)計(jì)的條款草案。

但是由于各方認(rèn)為專章內(nèi)容顯得單薄，可以在其他章節(jié)予以體現(xiàn)，所以最后的稿子中沒有進(jìn)行專章設(shè)計(jì)。反觀2020年版，陳興華認(rèn)為，從市場建設(shè)和市場培育的角度而言，這一章的內(nèi)容也還有擴(kuò)充的空間，比如對于新業(yè)態(tài)的市場的構(gòu)建，以及能源金融衍生產(chǎn)品也可有所涉及。還有就是市場監(jiān)管的問題，幾個(gè)版本中都沒有說的很清楚，各種監(jiān)管、監(jiān)督、監(jiān)察，到底是什么關(guān)系？

“這反映出目前學(xué)界對此研究不足，因?yàn)榱⒎ㄕf到底是需要體現(xiàn)到紙面上的，這方面的研究需要跟上。”當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對于行業(yè)性市場監(jiān)管的研究還很薄弱，所以在立法中就反映出缺乏厚重的理論支撐。以環(huán)境領(lǐng)域?yàn)槔h(huán)境立法乃至環(huán)境部門的幾次變動(dòng)，和整個(gè)環(huán)境法學(xué)科發(fā)展、環(huán)境法學(xué)者的呼吁都有密切關(guān)系。復(fù)雜的領(lǐng)域中，很多細(xì)節(jié)問題需要學(xué)者投入進(jìn)去。其中，不僅是研究機(jī)構(gòu)的專家，實(shí)務(wù)界的人士也是專家，大家關(guān)注點(diǎn)不同，缺一不可。

“觀點(diǎn)提出之后或許需要完善和修正，但前提是得有人發(fā)出聲音，需要廣泛地進(jìn)行討論。”陳興華說。

是否要裝上牙齒？

“征求意見稿的文本并不是通常發(fā)揮規(guī)范主體行為、維護(hù)社會(huì)秩序作用的法律語言，比如規(guī)定政府、企業(yè)以及公眾必須（must）、應(yīng)該（should）、可以（may）干什么，而什么又不可以；而更像一種政策宣示。”卓爾德環(huán)境研究(北京)中心主任兼德國能源轉(zhuǎn)型智庫高級顧問張樹偉如是評價(jià)新版征求意見稿。典型的，很多語句都沒有主語，不知道是對誰的要求？

他在4月15日接受記者采訪時(shí)表示：對于構(gòu)成一個(gè)有效、可實(shí)施、“具有牙齒”的法律體系而言，文本涉及的若干提法的“技術(shù)”合理性；以及作為行為規(guī)制文件的語言的清晰性與一致性；文本涉及的法律文件的專業(yè)化要求，以上這三點(diǎn)起到同等重要的作用。

若要將其定位為“根本大法”或上位法，那么它確實(shí)需要為已經(jīng)存在的下位法提供原則性的支撐。下位法的具體的措施、政策與規(guī)定不能與之相抵觸。張樹偉認(rèn)為，從目前新版的征求意見稿來看，其自身存在一些不自洽的問題。“比如說一方面在提市場發(fā)揮決定性作用，要統(tǒng)一市場，價(jià)格要發(fā)揮引導(dǎo)作用，但另一方面又存在很多非價(jià)格的行事標(biāo)準(zhǔn)，如節(jié)能低碳調(diào)度或是大范圍優(yōu)化配置等。這些標(biāo)準(zhǔn)之間往往是沖突的”。

張樹偉舉例稱，現(xiàn)實(shí)中，大范圍并不一定意味著優(yōu)化配置。更大范圍與“優(yōu)化配置”在某些時(shí)間與空間上可能是矛盾的。既然市場決定資源配置作為前提，那么最優(yōu)潮流已經(jīng)確定。“更大范圍”與否沒有必要額外規(guī)定。

再以“節(jié)能低碳調(diào)度”的表述為例。張樹偉認(rèn)為，其調(diào)度的標(biāo)準(zhǔn)將是每種電源的能源效率與碳強(qiáng)度，這對于已建成的機(jī)組幾乎完全是個(gè)不可改變與無法施加主觀努力的“物理量”。經(jīng)濟(jì)調(diào)度之下，煤炭肯定優(yōu)先于天然氣，但是在前者的標(biāo)準(zhǔn)體系下，天然氣則在煤炭之前。這必然帶來天然氣（本來只需要以及應(yīng)該工作在峰荷）的浪費(fèi)以及整個(gè)系統(tǒng)成本最小化目標(biāo)的缺失，長久扭曲了系統(tǒng)結(jié)構(gòu)可能還有安全保障問題。

表述方面較為模糊也在某種程度上體現(xiàn)出妥協(xié)性。“整個(gè)文本出現(xiàn)了12次‘合理’，但是均沒有任何判定合理與否的清晰界定，沒有標(biāo)準(zhǔn)就沒有信息含量。”

如何提升其約束力？

張樹偉認(rèn)為需從“統(tǒng)一市場”、“競爭市場”、“開放市場”三個(gè)關(guān)鍵詞來看，整個(gè)體系應(yīng)與之保持高度一致。“統(tǒng)一”要求不能割裂市場，比如不能外送一個(gè)市場，本地一個(gè)市場，要基于價(jià)格確定本地與外送的潮流關(guān)系，而不是固定要“大范圍配置”可再生能源；“競爭”要求以反映激勵(lì)的經(jīng)濟(jì)成本為標(biāo)準(zhǔn)，而不是其他模糊的、或者非經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)，否則這種競爭就是靜態(tài)的、扭曲的；“開放”要求保持市場的技術(shù)中性，所謂“統(tǒng)一規(guī)劃”往往與開放市場也是矛盾的。

橫向?qū)Ρ龋聡摹犊稍偕茉捶‥EG》初稿也較為粗陋，但經(jīng)過不斷修正就會(huì)趨于高分辨率與復(fù)雜細(xì)致。因此，對于有爭議的部分可以探討，是否暫時(shí)不放進(jìn)來，后續(xù)通過法律修正案再進(jìn)行不斷地完善迭代，而非陷于對現(xiàn)狀的一再確認(rèn)，充滿爭議而失去技術(shù)上的合理性。

“亮點(diǎn)在于出來了。”多位接受采訪的業(yè)內(nèi)人士對于新版征求意見稿的亮點(diǎn)所見趨同。

但吊詭之處在于，想要作為一個(gè)“行之有效”的法律文件，在互斥的幾方中找平衡是很難自洽的，而難于自洽則意味著失效。但從現(xiàn)實(shí)的角度出發(fā)，這或許是立法必要性的一個(gè)可供選擇的“出路”。

陳興華表示：“從法律主體的角度來看，能源法可以解決多個(gè)層面的問題：體現(xiàn)在政府層面，是政府賦權(quán)與限權(quán)問題；體現(xiàn)在企業(yè)層面，涉及權(quán)利和義務(wù)問題，比如可能涉及鼓勵(lì)多元化投資等方面；對于普通公民而言，有獲得普遍服務(wù)的權(quán)利，同時(shí)也要有節(jié)約的義務(wù)。如果把重心放在是針對法律主體的權(quán)利義務(wù)上，那么多方質(zhì)疑的可操作性就是個(gè)大問題。但從能源發(fā)展這個(gè)‘事務(wù)’來說，也有多個(gè)層面的問題：如化石能源和非化石能源之間的關(guān)系；如可再生能源消納問題等等，都要有所交代。而這部分涉及的可操作性問題，就不是那么直觀了。在我國目前已有立法中，宣示性法律也是存在的，也有它的價(jià)值。因此，法律在不同層面之間要給出不同的交代，而在穿插層疊間，需要把握好一個(gè)重心。”

因此，她認(rèn)為，索性不要將《能源法》定位在管理法、行為法的層面，而應(yīng)為綜合性的政策法，它就是寬泛的，不具有可操作性，可能也是一條能盡早促進(jìn)立法出臺的思路。“其實(shí)，一個(gè)法條必須包含明確的權(quán)利和義務(wù)規(guī)范內(nèi)容，這是一種誤解。為了突破傳統(tǒng)公法和私法法律部門劃分的局限性，第三法域應(yīng)運(yùn)而生。在第三法域立法中，有很多就是一種政策表述，并不都是符合‘假定、處理和制裁’或‘行為模式+法律后果’的法律規(guī)范構(gòu)成。”

“如果是上述管理法、行為法的思路，必然會(huì)出現(xiàn)規(guī)定不全或爭議太大的情況。可以換個(gè)思路，不要糾結(jié)于賦權(quán)或者是某一管理部門將某件事管好，就是考慮在《能源法》中解決一些單行法無法解決的問題，比如能源安全、可再生能源等大的能源戰(zhàn)略方向的問題。這些問題既重要，也更易取得共識。也就是說，解決原則性和導(dǎo)向性的問題即可。”陳興華表示。

“通過《能源法》確立法律地位，將具有高度的、前瞻性的、符合黨中央國務(wù)院對能源改革方向性的共識進(jìn)行總結(jié)，立足現(xiàn)狀又適當(dāng)前瞻，力求短小精悍。”在陳興華看來，這或許是解決《能源法》立法必要性和可行性的一個(gè)方向，但仍需要多方進(jìn)行討論。